L’ affidamento esclusivo dei figli può essere disposto dal Giudice solo quando ricorrono fattori, gravi, ostativi, all’affidamento condiviso. Il diritto alla bigenitorialità in alcuni casi può e deve essere sacrificato a tutela dei figli.

Una delle questioni più dibattute in sede di separazione riguarda l’affidamento dei figli minori e molto complesso si presente il tema dell’affidamento esclusivo. L’affidamento condiviso costituisce la regola, ponendosi invece l’affidamento esclusivo quale estremo rimedio per ovviare a quelle specifiche situazioni nelle quali l’affidamento condiviso si rivelerebbe pregiudizievole per i figli minori.

Cosa differenzia l’affidamento condiviso dall’affidamento esclusivo?

Per scegliere consapevolmente, sia prima che durante la separazione ed il divorzio, sarebbe opportuno comprendere, almeno approssimativamente, in cosa l’affidamento esclusivo si differenzia dall’affidamento condiviso.

Premesso che si tratta di questione controversa anche nella giurisprudenza e che diverse sono le interpretazioni giudiziarie fornite, è possibile cercare di comprendere la differenza tra i due tipi di affidamento partendo proprio da quanto stabilisce la legge.

In particolare, l’art. 155 cc. laddove, in tema di affidamento condiviso, dispone che “La potestà è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore importanza relative all’educazione, istruzione e salute sono assunte, ove possibile, congiuntamente”. Un dato, letteralmente, appare certo, ovvero che con l’affidamento condiviso entrambi i genitori hanno la titolarità e l’esercizio:

  • della potestà straordinaria, ovvero il potere-dovere di decidere in merito alle scelte di vita dei figli (come ad esempio l’indirizzo scolastico, la religione), e debbono, in quanto possibile, assumere dette decisioni congiuntamente;
  •  della potestà ordinaria, ovvero del potere-dovere di dare attuazione nella quotidianità proprio a quelle scelte di vita.

Pur nella varietà delle interpretazioni dei giuristi, per esclusione è possibile, quindi, dire che con l’affidamento esclusivo la potestà ordinaria e straordinaria compete al solo genitore affidatario, mantenendo l’altro genitore un potere dovere di vigilanza e controllo.

Affidamento esclusivo non vuol dire invece esclusione dell’altro genitore dalla vita del minore, dovendosi ricordare il pur sempre fondamentale diritto del figlio alla bigenitorialità.

Infatti, l’art. 155 bis, in tema di affidamento esclusivo, stabilisce che “il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo, facendo salvo, per quanto possibile il diritto del minore riconosciuto ai sensi del primo comma dell’art. 155 cc”, vale a dire il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Quando è possibile e opportuno chiedere l’affidamento esclusivo?

Diverse sono le situazioni in presenza delle quali si rende legittimo ed opportuno domandare, in sede di separazione e divorzio, l’affidamento esclusivo.

  • Innanzitutto, nei casi, gravi, in cui ricorrono i presupposti per chiedere la decadenza dalla potestà genitoriale ex art. 330 c.c., cioè quando uno dei genitori viola o trascura i doveri inerenti la potestà ovvero abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio per i figli;
  • In secondo luogo, nei casi in cui, pur non ricorrendo gli estremi della decadenza dalla potestà genitoriale, vi sia, ex art. 333 c.c., una condotta del genitore comunque pregiudizievole per i figli minori.
  • Vi sono poi una serie di altri casi nei quali l’affidamento esclusivo si giustifica in considerazione del pregiudizio che comunque potrebbe derivare al figlio dall’affidamento condiviso. Alcuni di questi casi, di elaborazione giurisprudenziale, sono al limite e quindi cercherò di elencarli sinteticamente.
  1. La separazione ed il divorzio spesso sono alimentati da alta conflittualità. I Giudici propendono, salvo casi estremi, nel ritenere che la conflittualità tra i genitori non giustifichi l’affidamento esclusivo. Basta considerare che si può pur avere un rapporto conflittuale con l’ex partner ma essere comunque genitori amorevoli e responsabili. E’ evidente che parliamo di una conflittualità tra genitori che per quanto elevata deve pur sempre mantenersi entro livelli tollerabili, poiché ove invece si traducesse in gravi episodi di violenza nell’ambito familiare sarebbe pienamente giustificato l’affidamento esclusivo.
  2.  I figli minori sono spesso vittime delle separazioni o dei divorzi, dei conflitti tra genitori, e sia pure inconsapevolmente, spinti a scegliere di parteggiare per uno dei genitori. Sicchè sono frequenti i casi di bambini che rifiutano categoricamente una delle due figure genitoriali. In questi casi, complessi da descrivere, sia pure sommariamente, tuttavia non di rado i giudici optano per l’affidamento esclusivo all’altro genitore.
  3. Un ulteriore limite all’affidamento condiviso è stato, talvolta ravvisato nel precario stato di salute psico-fisica di uno dei genitori. Deve trattarsi, ovviamente, di patologie tali da compromettere seriamente la capacità dello stesso di prendersi cura dei figli.
  4. In alcuni casi, anche la distanza geografica tra genitori, in fase di separazione o divorzio, ha giustificato l’affidamento esclusivo. La ragione è evidente in quei casi in cui si tratti di distanze importanti e tali da non consentire al genitore non collocatario un esercizio effettivo dei compiti di cura, educazione ed istruzione dei figli.

I casi nei quali l’affidamento esclusivo si renda opportuno possono, ovviamente, essere i più svariati e quelli elencati sono a titolo solo esemplificativo e senza pretesa di completezza.

E’ importante invece ribadire la delicatezza estrema delle scelte in tema di affidamento dei figli, e l’importanza non solo di essere adeguatamente guidati dal legale di fiducia, ma anche di maturare una propria sensibilità che consenta di scegliere consapevolmente.