L’ affidamento esclusivo dei figli costituisce una deroga al regime dell’affidamento condiviso. Questa deroga è giustificata dall’esigenza di tutelare i figli da condotte pregiudizievoli di uno dei genitori. Anche dalla sua mera incapacità ad assolvere i doveri genitoriali. Il Giudice può disporre l’affidamento esclusivo solo se ricorrono fattori, gravi e ostativi, all’affidamento condiviso. Il diritto alla bigenitorialità in alcuni casi può e deve essere sacrificato a tutela dei figli.

 Esiste tra i genitori grande confusione sul significato da riconoscere al regime di affidamento esclusivo e affidamento condiviso

affidamento esclusivo dei figliE' bene comprendere cosa differenzia questi due regimi di affidamento dei figli. Spesso i genitori che si rivolgono a me hanno, in realtà, le idee confuse. Ecco alcune delle richieste tipo che mi vengono rivolte e che evidenziano la confusione che regna tra affidamento condiviso e affidamento esclusivo.

Le mamme, spesso, fanno questa richiesta. "Avvocato, vorrei l'affidamento esclusivo. Non ho nessun problema se essi frequentano il padre, anzi vorrei tanto che lui collaborasse di più. Ma sull'affidamento esclusivo non transigo".

Vi svelo subito un punto. Quelle mamme non stanno chiedendo, in realtà, l'affidamento esclusivo, ma solo la collocazione dei figli con loro in regime di affidamento condiviso.

D'altro canto, i padri fanno richieste di questo tipo. "Avvocato, dobbiamo batterci per avere l'affidamento condiviso. Dobbiamo fare in modo che i figli stiano un mese con me ed un mese con la madre. Non accetto che lei abbia l'affido esclusivo dei figli".

Anche in questo caso, vi è grande confusione. I papà che si esprimono in questo senso manifestano di non aver chiaro il significato e le conseguenze dei due regimi di affidamento. Pensano che l'affidamento condiviso si traduca in tempi di permanenza dei figli distribuiti paritariamente tra i due genitori. 

LE DIFFERENZE DI BASE TRA I DUE REGIMI DI AFFIDAMENTO DEI FIGLI

Per comprendere la differenza tra i due tipi di affidamento, è bene partire da quanto stabilisce la legge. Ovvio che le norme vanno interpretate, ma iniziare a leggerle vi farà avere una percezione di cosa significhi affidamento esclusivo e condiviso. 

Prendiamo l'art. 337 ter c.c. che all'ultimo comma (verso la fine) stabilisce: "La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse relative all’educazione, istruzione e salute sono assunte di comune accordo”.

Primo interrogativo che dovete porvi. Cos'è la responsabilità genitoriale e cosa ha a che fare con affidamento condiviso e affidamento esclusivo?

Ho approfondito il tema della responsabilità genitoriale nella seguente Guida a cui vi rimando per approfondimenti. Ci limitiamo qui a dire che la responsabilità genitoriale riguarda i doveri e i poteri dei genitori verso i figli. Riguarda l'insieme delle decisioni che essi sono chiamati a prendere per educare, istruire e crescere i figli.

Quando la legge dice che la responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori, in realtà, ci offre la prime grande differenza tra affidamento esclusivo dei figli e affidamento condiviso. Questa regola della partecipazione di entrambi i genitori nelle decisioni di maggiore interesse per i figli è propria dell'affidamento condiviso. In regime di affidamento in via esclusiva ad uno dei genitori, il genitore affidatario può decidere autonomamente. La decisione riguardo ai figli non va presa di comune accordo tra i due genitori.

Brevi cenni al collegamento tra regime di affidamento e tempi di permanenza dei figli con i genitori

Come potete vedere, la legge non collega all'affidamento condiviso una paritaria distribuzione dei tempi di permanenza dei figli con l'uno e l'altro genitore. Vi collega il dovere, invece, di decidere comunemente sulle decisioni più importanti per la vita dei figli.

Diverso è il discorso inerente i tempi di permanenza dei figli con i genitori. Di solito i figli minori vengono collocati con uno dei due genitori, normalmente, almeno per bambini molto piccoli, la madre. Significa che avranno la residenza presso l'abitazione dove vive la madre. Ma non significa che la madre ha, per ciò stesso, l'affidamento esclusivo. Anche in regime di affidamento condiviso si pone la necessità di stabilire con quale genitore vivranno i figli. 

Inoltre, non dovete pensare che l'affidamento esclusivo comporti l'automatica esclusione dell'altro genitore dalla vita dei figli. L'affidamento in via esclusiva ad uno dei genitori è un rimedio estremo che consente al genitore affidatario di decidere autonomamente per i figli. L'altro genitore ha diritto però di vederli, frequentarli, tenerli anche per più giorni consecutivi con se.

Soltanto in casi di grave pericolo di pregiudizio per i figli derivante dalla frequentazione con il genitore non affidatario verranno fortemente limitati o preclusi i rapporti con i figli.

QUANDO VIENE DISPOSTO L’AFFIDAMENTO IN VIA ESCLUSIVA AD UNO DEI GENITORI?

 

Diverse sono le situazioni in presenza delle quali si rende legittimo ed opportuno domandare, in sede di separazione e divorzio, l'affidamento esclusivo.

  • Innanzitutto, nei casi, gravi, in cui ricorrono i presupposti per chiedere la decadenza dalla potestà genitoriale ex art. 330 c.c.. Vale a dire in quei casi in cui uno dei genitori viola o trascura i doveri inerenti la potestà ovvero abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio per i figli.
  • Non è però necessario che ricorrano gli estremi della decadenza dalla responsabilità genitoriale. L'affidamento esclusivo può essere disposto anche in presenza di condotte di uno dei genitori pregiudizievoli per i figli, ma non tali da comportare la decadenza.

Le situazioni che possono giustificare l'affidamento esclusivo sono, in realtà, molteplici.

  1. La separazione ed il divorzio spesso sono alimentati da alta conflittualità. I Giudici propendono, salvo casi estremi, nel ritenere che la conflittualità tra i genitori non giustifichi l'affidamento esclusivo. Basta considerare che si può pur avere un rapporto conflittuale con l'ex partner, ma essere comunque genitori amorevoli e responsabili. E' evidente che parliamo di una conflittualità tra genitori che, per quanto elevata, deve pur sempre mantenersi entro livelli tollerabili. Altrimenti, ove invece si traducesse in gravi episodi di violenza nell'ambito familiare sarebbe pienamente giustificato l'affidamento esclusivo.
  2.  Vi sono casi in cui i figli, per vari motivi, hanno scelto di non frequentare uno dei genitori. Parliamo di bambini che rifiutano categoricamente una delle due figure genitoriali. In questi casi, complessi da descrivere, non di rado i giudici optano per l'affidamento esclusivo all'altro genitore.
  3. Un ulteriore limite all'affidamento condiviso è stato, talvolta ravvisato nel precario stato di salute psico-fisica di uno dei genitori. Deve trattarsi, ovviamente, di patologie tali da compromettere seriamente la capacità dello stesso di prendersi cura dei figli.
  4. Anche la distanza geografica tra genitori, in fase di separazione o divorzio, può giustificare l'affidamento esclusivo. La ragione è evidente in quei casi in cui si tratti di distanze importanti e tali da non consentire al genitore non collocatario un esercizio effettivo dei compiti di cura, educazione ed istruzione dei figli.

I casi nei quali l'affidamento esclusivo si renda opportuno possono, ovviamente, essere i più svariati e quelli elencati sono a titolo solo esemplificativo e senza pretesa di completezza.

E' importante invece ribadire la delicatezza estrema delle scelte in tema di affidamento dei figli, e l'importanza non solo di essere adeguatamente guidati dal legale di fiducia, ma anche di maturare una propria sensibilità che consenta di scegliere consapevolmente.