Il consenso dell’avente diritto è quella causa di giustificazione prevista dall’art. 50 c.p.. In questa lezione di diritto penale analizziamo, quindi, la struttura e il fondamento di questa scriminante.

Introduzione alla disciplina del consenso dell’avente diritto

L’art. 50 c.p. stabilisce che: “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della persona che può validamente disporne”.

Dalla lettura di questa norma si deducono tre presupposti necessari affinché il consenso abbia efficacia scriminante.

  1. Il consenso deve avere ad oggetto diritti disponibili. La norma parla infatti del consenso della persona che può validamente disporre del diritto. E non si può validamente disporre di un proprio diritto quando lo stesso è sottratto al potere di disposizione del suo titolare.
  2. E, poi, necessario che sia espresso validamente dal titolare.
  3. Inoltre, esso deve sussistere al momento del fatto. Non giustifica il consenso manifestato successivamente al fatto.

Differenza tra consenso dell’avente diritto quale causa di giustificazione e dissenso come elemento del fatto tipico

In alcune figure di reato, il fatto è tipizzato prevedendo o presupponendo, il dissenso della vittima.

Si pensi al reato di violazione di domicilio di cui all'art. 614 c.p.. La norma incriminatrice incentra il fatto tipico sul dissenso espresso o tacito della persona offesa. 

consenso dell'avente dirittoConsideriamo, inoltre, il reato di violenza sessuale di cui all'art. 609 bis c.p.. Il fatto tipico si traduce nella condotta di chi, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità costringe taluno a compiere o subire atti sessuali. E’ evidente come, anche in questa figura di reato, l’elemento centrale, che imprime al fatto il disvalore per cui è punito con la sanzione penale, è il dissenso della vittima.

E’ facile capire il motivo per cui in questi casi, il consenso dell’avente diritto non si configura come causa di giustificazione.

Consumare un rapporto sessuale non costituisce, in sé, una condotta illecita. L’illiceità penale della condotta si manifesta solo quando il rapporto sessuale viene consumato nonostante il dissenso, anche tacito, della vittima. 

Allo stesso modo, entrare nell'abitazione altrui, perché ad esempio invitati a cena da nostri conoscenti, è una condotta neutra. Assume rilevanza penale quando, invece, si realizza nonostante il dissenso della vittima.

In questi casi, il consenso dell’avente diritto non fa venire meno l’antigiuridicità del fatto tipico. Il fatto posto in essere con il consenso della vittima non è tipico, non assume il significato negativo di offesa al bene o interesse tutelato dalla norma. Per cui l’imputato dovrà essere assolto con la formula ampia perché il fatto non sussiste.

Solo nei casi in cui il consenso dell’avente diritto non è elemento del fatto tipico, allora si configura come scriminante. In questi casi, viene meno l’antigiuridicità del fatto tipico, e, quindi, l’imputato sarà assolto perché il fatto non costituisce reato.

IL CONSENSO DEVE AVERE AD OGGETTO DIRITTI DISPONIBILI

Il consenso dell’avente diritto fa venir meno l’antigiuridicità del fatto a condizione che abbia ad oggetto diritto disponibili. Non sempre è però agevole distinguere tra diritti disponibili ed indisponibili. E’ opinione pacifica che rientrano nel novero dei diritti disponibili le seguenti situazioni giuridiche soggettive.

  • 1

    Diritti patrimoniali.

    Si tratta dei diritti aventi ad oggetto beni o interessi suscettibili di valutazione economica. Ovviamente restano fermi i limiti alla disponibilità dei diritti patrimoniali espressamente previsti dalla legge. Si pensi all'incendio di una cosa propria di cui al secondo comma dell’art. 423 c.p..

  • 2

    Attributi della personalità

    Sia pure con varie limitazioni, si reputano, in linea di massima, disponibili il diritto all'onore e alla libertà personale. Gli stessi diritti relativi alla libertà sessuale sono, di massima, considerati disponibili.

DIRITTI INDISPONIBILI

Secondo l’opinione ormai consolidata, sono indisponibili i diritti che fanno capo allo Stato. Così come quelli inerenti la collettività. In tal senso non è disponibile l’interesse collettivo all'ordine e incolumità pubblica. Si reputano inoltre indisponibili gli interessi che fanno capo agli enti pubblici e alla famiglia.

Ad esempio, non ha efficacia scriminante il consenso nell'ambito dei reati contrari la fede pubblica, inclusa la falsità in scrittura privata.

Tra i diritti indisponibili non può non annoverarsi il diritto alla vita. In tal senso depone la previsione, in aggiunta alla figura dell’omicidio doloso, anche della fattispecie dell’omicidio del consenziente e dell’istigazione al suicidio. L’art. 579 c.p. punisce chiunque cagiona la morte di un uomo con il suo consenso. L’art. 580 c.p. nel prevedere l’istigazione al suicidio, non manca di descrivere anche la condotta di chi rafforza l’altrui proposito di suicidio.


IL CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO E IL DIRITTO INTEGRITÀ FISICA

Per stabilire se il consenso dell’avente diritto all'integrità fisica abbia efficacia scriminante si fa riferimento all'art. 5 c.c.. Questa norma pone due limiti agli atti di disposizione del proprio corpo.
1 Essi sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica.
2 Il divieto sussiste anche quando essi siano, comunque, contrari alla legge , all'ordine pubblico o al buon costume.

Parte della dottrina ravvisa, inoltre, nell'art. 32 della Costituzione la ragione fondante dei limiti previsti dall'art. 5 cc agli atti di disposizione del proprio corpo.

In tal senso, si è ritenuto scriminante il consenso al prelievo di tessuti o di sangue, ma non ad un organo vitale come il polmone.

NATURA GIURIDICA DELL’ATTO CON CUI SI DA IL CONSENSO E LEGITTIMAZIONE AL CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO

L’atto con cui si presta il consenso non ha natura negoziale. Si configura, più semplicemente, come atto giuridico che non crea alcun obbligo per chi lo ha prestato. Un atto che, quindi, non ha alcun effetto traslativo di diritti in favore di colui che esegui la condotta scriminata.

Pertanto, il consenso dell’avente diritto può essere validamente revocato in ogni momento, salvo i casi in cui ciò non sia materialmente possibile. Si pensi al trapianto di un organo in completa anestesia del paziente.

La legittimazione spetta al titolare del bene protetto dalla norma penale. Ovvero a colui che, in assenza del consenso dell’avente diritto, assumerebbe il ruolo di soggetto passivo del reato.

Il consenso può essere prestato anche dal rappresentante legale o volontario, purché la rappresentazione sia compatibile con la natura del diritto e dell’atto da consentire.

CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO – CAPACITA’ NATURALE – REQUISITI DI VALIDITÀ

Per prestare il consenso è sufficiente che al momento del fatto l’avete diritto possedesse la capacità naturale. Il giudice dovrà quindi verificare che chi ha dato il consenso avesse una maturità sufficiente da intendere il significato e la portata del consenso prestato

In alcuni casi, però, la legge fissa determinati limiti di età. Si pensi all'età fissata dalle norme penali per reputare validamente prestato il consenso di un minore ad avere rapporti sessuali.

Di converso per i diritti patrimoniali, si ritiene necessario aver raggiunto la maggiore età. Infatti, solo con l maggiore età la legge riconosce al titolare del diritto patrimoniale la capacità di disporne validamente.

Il consenso, in ogni caso, deve essere prestato spontaneamente. Questo significa che non ha efficacia scriminante il consenso dell’avente diritto che sia frutto di errore, violenza o dolo.

CONSENSO PUTATIVO E CONSENSO PRESUNTO

Il consenso putativo ricorre quando si agisce nell'erronea supposizione della sua esistenza. In tal caso, si applica l’art. 59 comma 4° c.p..

Diverso dal consenso putativo è il consenso presunto. Questa figura ricorre quando, in base alle circostanze del caso concreto, si può ritenere che se il titolare del bene fosse stato a conoscenza del fatto, avrebbe prestato il proprio consenso.

Su punto la giurisprudenza è, in realtà, molto rigida e salvo ristretti casi, nega rilevanza al consenso presunto.

Avv. Francesco MeattaCon questa lezione di diritto penale abbiamo concluso la scriminante del consenso dell'avente diritto. In altre Guide tratterò di casi di cronaca in cui ha assunto rilievo questa causa di giustificazione.

Nella prossima lezione di diritto penale tratteremo la causa di giustificazione dell'esercizio di un diritto.

Vi ricordo che per qualunque dubbio potete inviarmi i vostri quesiti, gratuitamente, usando il form di discussione qui sotto.

Un caro saluto

Francesco