La consuetudine nel diritto penale: inquadriamo il problema

Consuetudine nel diritto penaleLa consuetudine nel diritto penale è il tema di questa lezione. Ci domandiamo se essa rientra tra le fonti di produzione di norme penali.  Lo faremo con riferimento alla:

  • consuetudine incriminatrice
  • consuetudine abrogatrice
  • consuetudine integratrice
  • consuetudine scriminante.

La consuetudine nel diritto penale: funzione incriminatrice alla luce della riserva di legge

La funzione incriminatrice della consuetudine nel diritto penale si traduce nella sua attitudine ad introdurre nel nostro ordinamento nuove figure di reato.

 

Nel diritto in generale, la consuetudine consiste in un comportamento uniformemente e costantemente ripetuto nel tempo nella convinzione che corrisponda ad una norma giuridica. Nel nostro ordinamento giuridico, la consuetudine è codificata nell’art. 1 ed 8 delle preleggi. Dal combinato disposto di queste due norme emerge che:

la consuetudine rientra tra le fonti del diritto in generale purché sia espressamente richiamata dalle leggi e dai regolamenti che disciplinano la materia.  

 

Ma la consuetudine nel diritto penale riguarda una materia soggetta al principio della riserva di legge. In forza di questo principio, si ritiene pacificamente inammissibile che la consuetudine nel diritto penale possa assolvere una funzione incriminatrice.

 

La consuetudine nel diritto penale: funzione abrogatrice alla luce della riserva di legge

Ci domandiamo se la consuetudine nel diritto penale abbia l’attitudine di abrogare una norma incriminatrice. In forza del principio di stretta legalità, la risposta, quasi unanime, della dottrina è negativa. Affinché una norma penale cessi di avere efficacia è necessaria una legge successiva che ne disponga espressamente l’abrogazione.

 

Da non confondere con la consuetudine è la desuetudine. Per desuetudine si intende la disapplicazione di fatto di una norma penale in quanto il fatto reato da essa previsto non è più ritenuto meritevole di sanzione penale nel nuovo ordine di valori della collettività. Alcuni autori sostengono che in questo senso la consuetudine nel diritto penale si porrebbe come fonte sostanziale del diritto.

 

Ma così argomentando si finisce per accomunare due fenomeni diversi.

Consuetudine nel diritto penaleSi consideri, l’art. 394 c.p. prima della sua abrogazione nel 1999. Questa norma prevedeva, alla soglia degli anni 2000, il reato di sfida a duello ed era da anni desueta. Ma il legislatore, per abrogarla, ha emanato un atto di legge nel 1999 disponendone espressamente l’abrogazione. Solo con l’abrogazione formale la norma dell’art. 394 c.p. ha cessato di avere efficacia nel nostro ordinamento.

 

L’esempio sopra mostra la differenza sostanziale e formale tra desuetudine e abrogazione. Pertanto, richiamati gli argomenti sulla riserva di legge, si deve concludere che la consuetudine nel diritto penale non può assolvere ad una funzione abrogatrice.

 

La consuetudine nel diritto penale: funzione integratrice alla luce della riserva di legge

La funzione integratrice della consuetudine nel diritto penale si traduce nella sua attitudine a dare specificazione al precetto penale.

 

Alcuni autori sostengono l’ammissibilità della consuetudine integratrice in particolare con riferimento alle fonti della posizione di garanzia nei reati omissivi.

 

La maggior parte della dottrina esclude, invece, l’ammissibilità della consuetudine integratrice per violazione del principio di stretta legalità.

 

Da non confondere con la consuetudine integratrice è il rinvio della norma penale a criteri sociali di valutazione.

Consuetudine nel diritto penalePrendiamo il reato di atti osceni in luogo pubblico di cui all’art. 527 c.p. primo comma, ormai depenalizzato. Nei tempi passati, si riteneva che integrasse questo reato anche l’esposizione in spiaggia in topless. Con il tempo, in ragione del mutamento dei costumi, la giurisprudenza ha ritenuto questa condotta inoffensiva e non oscena. Ma in questo caso non era la consuetudine ad assumere rilievo, bensì il diverso ordine di valori della collettività che non percepisce alcuna oscenità nel topless.

 

La consuetudine nel diritto penale: funzione scriminante alla luce della riserva di legge

È pacifico che la consuetudine nel diritto penale possa assolvere ad una funzione scriminante. Questo perché le norme che configurano le scriminanti non hanno carattere penale e come tali non sono soggette al principio di riserva di legge.

Concludiamo rinviando alla prossima lezione in cui parleremo del rapporto tra riserva di legge e normativa comunitaria.