Contratto preliminare improprio
Cosa abbiamo firmato? Dicono che è un contratto preliminare improprio, ma di cosa si tratta?

Il contratto preliminare improprio è una figura giuridica negoziale, comunemente nota come compromesso, di stampo dottrinario, che ha trovato la propria matrice nella prassi commerciale, diritto di cittadinanza nella più risalente giurisprudenza, ma che non ha riscontri positivi nel codice civile, se non nella diversa fattispecie del contratto con cui si decide di rimettere la controversia agli arbitri.

Contratto preliminare improprio: inquadramento giuridico

La categoria del contratto preliminare improprio – compromesso – in realtà nasce dalla difficoltà nella prassi applicativa giudiziaria di stabilire con certezza se un determinato contratto fosse contratto preliminare ovvero contratto definitivo.

Per rispondere a questo stato di incertezza sono fiorite negli anni autorevoli tesi sul contratto preliminare improprio.

Teoria del contratto preliminare improprio come contratto misto avente doppia causa

Merita menzione la teoria che vede nel  contratto preliminare improprio una sorta di contratto misto tra contratto preliminare e contratto definitivo ed avente due cause:

  1. una causa immediata, quella propria del contratto preliminare di obbligare alla stipulazione del contratto definitivo,
  2. una causa mediata, quella propria del contratto definitivo.

Questa autorevole tesi veniva fondata su alcuni elementi di diritto ineludibili della disciplina propria del contratto preliminare.

  • Innanzitutto, la forma del contratto preliminare che, a pena di nullità, deve essere quella propria richiesta per il contratto definitivo.
  • In secondo luogo, il contratto preliminare deve contenere la determinazione anche degli elementi di contenuto essenziali del contratto definitivo. Sicchè nel preliminare dovranno essere determinato le parti, l’oggetto, la causa e la controprestazione del contratto definitivo.
  • In fine, ulteriore argomento che si adduceva a sostegno della citata tesi era la tutela in forma specifica prevista in caso di inadempimento del contratto preliminare, con la quale si può coattivamente realizzare sia la causa mediata che quella immediata del compromesso.

Critica alla teoria della doppia causa del contratto preliminare improprio

L’orientamento suddetto non appare condivisibile, prima face, in ragione della natura stessa del figura del contratto misto per il quale si richiede una condizione di piena compatibilità tra le cause proprie dei due contratti tra loro collegati.

Il contratto preliminare si configura come figura negoziale con cui le parti si obbligano a prestare il consenso per il perfezionamento di un successivo contratto definitivo del quale sono stati determinati gli elementi essenziali di contenuto e forma. 

La funzione, quindi, del contratto preliminare è quella di obbligare le parti a stipulare un nuovo contratto, il contratto definitivo, per conseguirne l’effetto finale voluto.

Appare di lapalissiana evidenza come la funzione di impegnarsi a stipulare un futuro contratto definitivo (causa immediata del contratto preliminare) sia assolutamente incompatibile con la funzione di concludere sin da subito il contratto definitivo.

Sarebbe inconcepibile, ad esempio, ipotizzare che le parti abbiano voluto con un contratto preliminare di compravendita immobiliare obbligarsi a stipulare un futuro contratto di compravendita immobiliare e nel contempo abbiano voluto anche realizzare, sin da subito, la funzione economico individuale propria della vendita immobiliare ovvero lo scambio del bene immobile a fronte del pagamento del prezzo pattuito.

Tra l’altro, la figura del contratto preliminare improprio come sopra delineata si scontra contro la natura giuridica del contratto preliminare ed i rimedi predisposti per l’inadempimento di una delle parti. 

Natura giuridica del contratto preliminare

Il contratto preliminare rientra nella categoria dei contratti consensuali ad effetti obbligatori.

Risponde al principio consensualistico sancito dall’art. 1321 c.c., a mente del quale “il contratto è l’accordo tra due o più parti” e si differenzia quindi dalla categoria dei contratti reali, ovverosia dai contratti che per il loro perfezionamento richiedono oltre all’accordo la datio rei. Si perfeziona, pertanto, con il consenso raggiunto tra le parti ed avente ad oggetto gli elementi essenziali del contratto definitivo alla cui stipulazione si sono obbligate. E’ per questo che il contratto preliminare rientra nella categoria dei contratti ad effetti obbligatori, ovvero quei contratti in virtù dei quali si costituisce una o più nuove obbligazioni, differenziandosi dai contratti ad effetti reali con i quali si trasferisce la proprietà, si costituisce, trasferisce o modifica altro diritto reale limitato su cosa altrui, ovvero si trasferiscono i diritti di credito.

La qualifica del contratto preliminare quale contratto consensuale ad effetti obbligatori è particolarmente importante per distinguere il preliminare dalla figura del c.d. compromesso.

Come detto la funzione del contratto preliminare è quella di obbligare le parti a stipulare un successivo contratto definitivo per conseguirne l’effetto finale voluto.

Il contratto preliminare, pertanto, rientra a pieno titolo tra i limiti positivi alla libertà di contrarre, in quanto una volta stipulato il contratto preliminare, in caso di inadempimento di una delle parti, l’altra parte potrà agire ex art. 2932 c.c. con l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre, ottenendo dal giudice adito una sentenza costitutiva e produttiva degli effetti propri del contratto definitivo non concluso.

Anche sotto questo profilo non è condivisibile la tesi che vede nel contratto preliminare improprio un misto tra preliminare proprio e definitivo. Tornando all’esempio della compravendita immobiliare, a fronte di un accordo con il quale le parti si obbligano a stipulare il futuro contratto definitivo e contenente gli elementi essenziali di forma e di contenuto dello stesso, è evidente che la natura del contratto preliminare – consensuale ad effetti obbligatori, e la sua causa – l’impegno a stipulare il successivo contratto definitivo, giustifica l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre ex art. 2932 c.c.. Di converso, la causa propria del contratto definitivo di compravendita, scambio del bene contro il prezzo, non giustifica e non consente di azionare il citato rimedio, essendosi già verificato l’effetto reale del trasferimento immobiliare.

La figura del contratto preliminare improprio – compromesso -, quale negozio misto tra preliminare e definitivo, si scontra, inoltre, con la disciplina in materia di trascrizione dei contratti. L’art. 2645 c.c. prevede, infatti, la facoltà di trascrivere il contratto preliminare avente ad oggetto beni immobili presso la conservatoria dei registri immobiliare, aggiungendo, inoltre, che, in tal caso, gli effetti propri del contratto definitivo trascritto saranno opponibili ai terzi sin dalla trascrizione del preliminare. Giova, tuttavia, tenere presente la differente natura e disciplina della trascrizione del contratto preliminare rispetto alla trascrizione del contratto definitivo. 

  • La trascrizione del contratto preliminare, infatti, ha effetti provvisori e di mera prenotazione, in quanto se entro tre anni non segue la trascrizione del contratto definitivo o di una domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. resta priva di effetti.
  • Di converso, la trascrizione del contratto definitivo ha effetti oppositivi e dichiarativi, ed è inoltre permanente senza limiti di tempo.
Conclusioni

La critica cui è stata sottoposta la teoria del contratto preliminare improprio, compromesso, come contratto misto con la causa propria del contratto preliminare e quella mediata del definitivo, ha condotto il più rigoroso orientamento oggi maggioritario, ad escludere che abbia diritto di cittadinanza il contratto preliminare improprio almeno nella configurazione del contratto misto. stante le ineludibili differenze esistenti tra il contratto preliminare ed il contratto definitivo dei quali, nella teoria sopra menzionata, il compromesso sarebbe il collante.

Pertanto, volendo parlare di contratto preliminare improprio, o compromesso, se ne potrà parlare a condizione di limitarne la portata ai casi in cui le parti, avendo già stabilito tutte le clausole contrattuali, si siano solo impegnate a riprodurre il consenso già raggiunto in un’altra forma, di solito in un atto pubblico.

Il che vuol dire che il contratto preliminare improprio, infatti, (tipico delle transazioni immobiliari) è già un contratto definitivo che realizza l’intento delle parti (ad es. il trasferimento della proprietà), mentre il nuovo contratto servirà solo a rendere più agevoli nella nuova forma  gli obblighi previsti dalla legge, come, ad esempio, la trascrizione.

In questo senso, è possibile inquadrare correttamente il contratto preliminare improprio: in quanto la sua causa è quella unica del definitivo, ne consegue che il successivo atto garantito da maggiori formalità sarà solo una ripetizione del precedente, una sorta di negozio di accertamento avente valore dichiarativo.

Non vi è, in conclusione, via di mezzo tra preliminare e definitivo. Se le parti hanno voluto obbligarsi a stipulare un successivo contratto definitivo, pur avendone determinato gli elementi essenziali di contenuto e forma, si sarà in presenza di un contratto preliminare con la relativa disciplina ed i corrispondenti rimedi tipici.