contratto preliminare improprioSpesso si sente parlare di contratto preliminare improprio. Non sempre si comprende il significato di questa espressione. Di cosa si tratta? E’ un preliminare? Oppure ha a che fare con il c.d. compromesso? Ok, ci siamo vicini. Questa figura negoziale è anche nota come compromesso e deriva dall’elaborazione della dottrina. Ciò significa che non troverete una norma giuridica che parla espressamente di contratto preliminare improprio. Ma, a causa della sua diffusione nella prassi commerciale, la giurisprudenza ha trattato questo tema molte volte.

Contratto preliminare improprio: inquadramento giuridico

La categoria del contratto preliminare improprio - compromesso - si pone, in realtà, a metà strada tra contratto preliminare e contratto definitivo.

Difatti, la tesi più risalente vede nel compromesso un contratto misto avente doppia causa. Vediamo, quindi, le conclusioni di questa tesi per cercare di capire la natura del c.d. compromesso.

Secondo questa dottrina, il compromesso sarebbe una sorta di contratto misto a cavallo tra il preliminare ed il definitivo. Una figura negoziale che avrebbe due cause, quella del preliminare e quella del definitivo. Si suole distinguere:

  1. Una causa immediata, quella propria del contratto preliminare di obbligare alla stipulazione del definitivo;
  2. Una causa mediata, quella propria del contratto definitivo.

Per quale motivo sì ravvisava nel contratto preliminare improprio un contratto misto a metà strada tra preliminare e definitivo?

Dobbiamo capire che parlando di contratto misto, è come se, nel passaggio tra preliminare e definitivo, si individuasse un unica fattispecie contrattuale. Una figura contrattuale a formazione progressiva.

Gli elementi che, questa dottrina, adduceva a sostegno della citata tesi erano i seguenti.

  • La forma del contratto preliminare che, a pena di nullità, deve essere quella propria richiesta per il contratto definitivo.
  • La necessaria determinazione nel preliminare degli elementi essenziali del definitivo: le parti, l'oggetto, la causa e la controprestazione.
  • La previsione della tutela in forma specifica prevista in caso di inadempimento del contratto preliminare. Si tratta di quello strumento con cui si può coattivamente realizzare sia la causa mediata che quella immediata del compromesso.

Questa dottrina, quindi, riteneva che nel passaggio tra preliminare e compromesso i due contratti si fondessero in un unico contratto misto, quale sarebbe stato il contratto preliminare improprio.

CRITICA ALLA TEORIA DEL CONTRATTO MISTO

Gran parte della più recente dottrina e della giurisprudenza non condivide la tesi del compromesso come contratto misto.

Se vogliamo capire cosa significa preliminare improprio dobbiamo comprendere le ragioni di questa critica alla tesi tradizionale.

Funzione del contratto preliminare

Il contratto preliminare risponde all'esigenza delle parti di obbligarsi, per un momento successivo, alla stipula del contratto definitivo.

E' vero che le parti del preliminare devono aver determinato gli elementi essenziali del definitivo, ma ciò non significa che abbiano, ancora, assunto le obbligazioni derivanti dal definitivo. 

Tizio stipula con Caio un contratto preliminare di compravendita di un immobile.

Entrambi sono obbligati alla stipula del rogito nel termine indicato nel preliminare. Ma solo al momento della stipulazione del contratto definitivo Tizio trasferirà la proprietà dell'immobile a Caio e Caio sarà obbligato a pagare il prezzo pattuito.

Dove ci porta questo ragionamento?

Il contratto misto è una figura negoziale che si caratterizza per una doppia causa. Ma a tal fine è necessario che le due cause non siano incompatibili tra loro. Per causa intendiamo funzione del contratto.

Ebbene, è difficile sostenere che la funzione di obbligarsi a trasferire la proprietà del bene e a pagare il prezzo sia compatibile con quella di limitarsi ad impegnarsi in tal senso.

NATURA GIURIDICA DEL CONTRATTO PRELIMINARE

Vi è un altro motivo che rende la teoria tradizionale difficilmente condivisibile ed ha a che vedere con la natura giuridica del contratto preliminare in contrapposizione a quella del definitivo.

Il contratto preliminare rientra nella categoria dei contratti consensuali ad effetti obbligatori.

Risponde al principio consensualistico sancito dall'art. 1321 c.c., a mente del quale "il contratto è l'accordo tra due o più parti".  Questo significa che il contratto preliminare si perfeziona con il solo consenso avente ad oggetto gli elementi essenziali del contratto definitivo alla cui stipula esse si sono obbligate.

La natura del preliminare è, quindi, quella di un contratto consensuale ad effetti obbligatori.

La vendita è un contratto consensuale ad effetti reali. Tizio non si obbliga solo a vendere ma deve garantire l'effettiva datio rei, cioè il passaggio di proprietà a Caio. Nel preliminare, invece, non vi sono effetti reali, ma solo obbligatori.

Inoltre, il contratto preliminare, pertanto, rientra i limiti positivi alla libertà di contrarre. Infatti, una volta stipulato il contratto preliminare, in caso di inadempimento di una delle parti, l'altra può agire ex art. 2932 c.c. con l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre.

Tiriamo le somme di questi ulteriori passaggi.

E' veramente possibile fondere in un unica figura contrattuale il preliminare ed il definitivo?

  • Avremmo nello stesso contratto due funzioni tra loro inconciliabili.
  • Tra l'altro, avremmo, nella figura del contratto preliminare improprio, la natura consensuale ad effetti obbligatori incompatibile con quella ad effetti reali del definitivo.
  • In fine, avremmo mezzi di tutela tra loro incompatibili. Come giustificare la tutela dell'art. 2932 c.c. con i differenti mezzi di tutela previsti per il contratto definitivo?

LA TRASCRIZIONE DEL PRELIMINARE

La figura del contratto preliminare improprio - compromesso -, quale negozio misto tra preliminare e definitivo, si scontra, inoltre, con la disciplina in materia di trascrizione dei contratti.

L'art. 2645 c.c. prevede, infatti, la facoltà di trascrivere il contratto preliminare avente ad oggetto beni immobili presso la conservatoria dei registri immobiliare. Aggiunge, inoltre, che, in tal caso, gli effetti propri del contratto definitivo trascritto saranno opponibili ai terzi sin dalla trascrizione del preliminare.

Giova, però, tenere presente la differente natura e disciplina della trascrizione del contratto preliminare rispetto alla trascrizione del contratto definitivo. 

  • La trascrizione del contratto preliminare, infatti, ha effetti provvisori e di mera prenotazione, in quanto se entro tre anni non segue la trascrizione del contratto definitivo o di una domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. resta priva di effetti.
  • Di converso, la trascrizione del contratto definitivo ha effetti oppositivi e dichiarativi, ed è inoltre permanente senza limiti di tempo.
CONCLUSIONI IN TEMA DI CONTRATTO PRELIMINARE IMPROPRIO

La dottrina e la giurisprudenza maggioritarie escludono la sussistenza del contratto preliminare improprio almeno nella configurazione del contratto misto. Ciò in base alle motivazioni che abbiamo visto in precedenza.

Volendo parlare di contratto preliminare improprio, o compromesso, sarà possibile a condizione di limitarne la portata ai casi in cui le parti, avendo già stabilito tutte le clausole contrattuali, si siano solo impegnate a riprodurre il consenso già raggiunto in un'altra forma, di solito in un atto pubblico.

Il che vuol dire che il contratto preliminare improprio, (tipico delle transazioni immobiliari), è già un contratto definitivo che realizza l'intento delle parti (ad es. il trasferimento della proprietà). Di converso, il nuovo contratto servirà solo a rendere più agevoli, nella nuova forma, gli obblighi previsti dalla legge, come, ad esempio, la trascrizione.

In questo senso, è possibile inquadrare correttamente il contratto preliminare improprio. La sua causa è quella unica del definitivo. Ne consegue che il successivo atto garantito da maggiori formalità sarà solo una ripetizione del precedente, una sorta di negozio di accertamento avente valore dichiarativo.

Non vi è, in conclusione, via di mezzo tra preliminare e definitivo. Se le parti hanno voluto obbligarsi a stipulare un successivo contratto definitivo, pur avendone determinato gli elementi essenziali di contenuto e forma, si sarà in presenza di un contratto preliminare con la relativa disciplina ed i corrispondenti rimedi tipici.

Se vuoi ulteriormente approfondire questo argomento ti suggerisco la lettura dei seguenti due articoli.