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Delitto tentato: studio dei suoi elementi costitutivi

delitto tentatoIl delitto tentato è una figura che deriva dalla combinazione delle singole fattispecie delittuose con lo schema generale del tentativo di cui all’art. 56 cp.

Di questa categoria giuridica abbiamo già parlato nella lezione sul principio di offensività. In quella sede, abbiamo accennato al tentativo per distinguerlo dal reato impossibile.

Per quale motivo il tentativo è collegato al principio di offensività? Quest’ultimo tende a delimitare l’area del penalmente rilevante a quei fatti tipici che abbiano determinato la lesione o il pericolo per il bene o interesse tutelato. Si vuole evitare che siano puniti fatti umani rimasti a livello interiore come mero proposito e che non siano risultati, in concreto, offensivi.

E’ un problema di delimitazione della soglia dei fatti umani penalmente rilevanti. Con il tentativo si apre il problema di capire fino a che punto è possibile anticipare la soglia della tutela penale.

Diventerà tutto più chiaro dopo aver analizzato a fondo questa importante categoria di parte generale del diritto penale. Iniziamo analizzando ogni elemento del delitto tentato.

Primo elemento costitutivo del delitto tentato: la mancata consumazione del delitto oggetto del tentativo

La norma di riferimento per il tentativo è l’art. 56 cp. In base a questa norma, il delitto tentato consiste nel compiere “atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto senza che l’azione tipica si realizzi o senza che l’evento tipico si verifichi”.

Emergono tre elementi centrali nel delitto tentato.

  • La mancata consumazione del delitto.
  • Idoneità degli atti.
  • Direzione inequivoca degli atti.

Il primo elemento consiste nella mancata consumazione del delitto oggetto del tentativo.

Quando parliamo di delitto tentato, ci riferiamo, infatti, al tentativo di commettere un dato delitto. Il tentativo ha dunque ad oggetto un delitto non consumato.

Per capire meglio, dobbiamo chiederci cosa si intende per delitto consumato. Accogliamo qui la teoria prevalente e sorvoliamo sulle ulteriori distinzioni tra consumazione e perfezione. Il motivo di questa mia scelta è che questa distinzione è, in realtà, utile solo in rapporto a determinate fattispecie di reato, come il sequestro di persona.

Secondo la dottrina prevalente, il reato si intende consumato quando si sono realizzati tutti gli elementi propri della fattispecie di reato. Quali sono questi elementi? Semplice, si tratta degli elementi del fatto tipico sotto il profilo oggettivo e soggettivo.

TENTATIVO COMPIUTO E INCOMPIUTO NEL DELITTO TENTATO

In particolare nel delitto tentato quello che viene a mancare, per giungere alla consumazione del reato, è la condotta o l’evento tipico. Da questo punto di vista, possiamo distinguere, concettualmente, la categoria del tentativo:

  • compiuto
  • incompiuto

Si ha tentativo compiuto quando la condotta tipica è stata pienamente realizzata ma non ha dato vita all’evento tipico.

Esempio
Tizio esplode contro Caio, per ucciderlo, uno o più colpi di pistola all’altezza della testa, che vanno però a vuoto. La condotta tipica dell’omicidio doloso è pienamente integrata. Quello che manca per considerare l’omicidio doloso consumato è l’evento tipico: ovvero la morte della vittima.

Possiamo, invece, parlare di delitto tentato incompiuto quando la condotta tipica non è stata del tutto realizzata.

Esempio
Tizio viene sorpreso dalla forza pubblica mentre è intento ad aprire la portiera di un autovettura per rubarla. La condotta del furto con scasso non è stata portata, del tutto, a compimento.

Le due ipotesi sono del tutto assimilate per quanto attiene alle sanzioni applicabili. La distinzione fra tentativo compiuto e tentativo incompiuto ha importanza, invece, in rapporto alla configurabilità della c.d. desistenza volontaria.

COSA SIGNIFICA IDONEITA’ DEGLI ATTI AI FINI DEL DELITTO TENTATO

La prima cosa che possiamo notare è che l’idoneità è riferita agli atti diretti in modo inequivoco a commettere un delitto.

Nel contempo, abbiamo detto, che il delitto oggetto del tentativo non è consumato, perché non si è realizzata la condotta o l’evento tipico. Attenzione perché condotta o evento tipico sono quegli elementi del fatto criminoso che ne riassumono l’offensività.

Proviamo a mettere insieme questi concetti sul requisito dell’idoneità.

  • L’idoneità riguarda atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto.
  • Il delitto non giunge al livello di offensività richiesto dalla norma che lo prevede perché non si è realizzata la condotta o l’evento tipico.
  • Di conseguenza, possiamo affermare che il requisito dell’idoneità va inteso come capacità degli atti a produrre quell’offesa tipica.

Attenzione. Abbiamo parlato di capacità e non di produzione effettiva dell’offesa tipica. Il delitto tentato richiede che quegli atti, appaiano, nella loro manifestazione esteriore, potenzialmente capaci di ledere o porre il pericolo il bene tutelato dalla norma incriminatrice.

IL GIUDIZIO SULL’IDONEITA’ DEGLI ATTI

Resta da comprendere un altro aspetto. Penso sia chiaro che quando parliamo di capacità degli atti a produrre l’offesa tipica ci riferiamo ad una capacità potenziale. Se essa fosse effettiva e realizzata, avremmo il delitto consumato e non quello tentato.

Resta allora da capire come procedere all’accertamento di questa capacità potenziale degli atti del delitto tentato.

Il giudizio sull’idoneità degli atti va effettuato ex ante. Ovviamente esistono diverse teorie al riguardo, ma per semplicità, in questa sede ci riferiamo a quella maggiormente seguita nelle aule di tribunale. Poniamo che noi siamo il Giudice e dobbiamo capire se gli atti sono idonei ai fini del tentativo.

  • Ci collochiamo, idealmente, nella posizione in cui l’imputato si trovava al momento del fatto.
  • Guardiamo, quindi, tutte le circostanze realmente esistenti in quel momento.
  • Esaminiamo quali fossero le conoscenze proprie dell’imputato in rapporto al fatto e alla vittima.
  • Integriamo questo conoscenze con quelle che ci si aspetta, normalmente, da un agente modello, ovvero l’uomo medio.
  • A questo punto, possiamo valutare se, in astratto, ma tenuto conto delle circostanze del caso concreto, gli atti erano idonei a causare l’offesa tipica.

Facciamo un esempio per capire meglio
Poniamo che Mevia invita a casa il suo spasimante Caio. Mevia offre a Caio una bevanda contenente zucchero. Caio, diabetico, dopo aver bevuto la bevanda muore.

A questo punto per capire se Mevia abbia compiuto atti idonei a commettere il delitto di omicidio, non possiamo prescindere dalle sue conoscenze della vittima.

Se Mevia sapeva che Caio era gravemente diabetico, potremmo ritenere gli atti da lei compiuti idonei. Ma se, invece, non era a conoscenza di questo dettaglio, sarà impossibile ritenere quegli atti idonei ai fini del delitto tentato.

DIREZIONE NON EQUIVOCA DEGLI ATTI IDONEI DEL DELITTO TENTATO

L’art 56 cp richiede per il delitto tentato che gli atti oltre che idonei siano diretti in modo non equivoco a commettere un delitto.

E’ evidente che questo elemento fa riferimento al proposito criminoso del soggetto attivo.

Esempio
Tizio si mette in tasca una pistola. Aspetta che Caio esce dalla propria abitazione, e quando è a portata, gli spara. Caio non muore in quanto viene colpito sulla spalla, ma riporta lesioni gravissime.

Stabilire se ricorre il delitto tentato di omicidio e se invece ci dobbiamo arrestare alle lesioni gravissime non è semplice.

Non v’è dubbio che gli atti posti in essere da Tizio appiano idonei a produrre l’offesa tipica dell'omicidio. Ma erano veramente diretti in modo non equivoco a commettere il delitto di omicidio?

A tal fine, dobbiamo considerare tutti gli elementi del fatto concreto.

  • Sappiamo che Tizio si è appostato in attesa di avere a portata di mira Caio.
  • Aveva con se una pistola.
  • Ha usato la pistola sparando all’altezza della testa.

Ecco, in un caso come questo, gli esami balistici sarebbero decisivi per capire quale fosse l’intendo di Tizio. Se gli esami balistici determinassero una traiettoria compatibile con un colpo in testa, sarebbe difficile negare gli atti inequivoci e quindi il delitto tentato di omicidio.

Se poi dagli accertamenti, emergessero precedenti minacce di morte rivolte da Tizio a Caio, il quadro sarebbe abbastanza chiaro.

ELEMENTO SOGGETTIVO E DELITTO TENTATO

Il problema della direzione non equivoca degli atti idonei del delitto tentato, ci porta a riflettere anche sul criterio di imputazione soggettiva.

Su questo punto, diversi elementi consentono di affermare che il tentativo è punibile solo a titolo di dolo.

Un primo elemento è la mancata previsione della punibilità colposa del tentativo richiesta dal terzo comma dell’art. 42 cp.

Ma questo non è tutto. In realtà, un altro argomento è decisivo. E riguarda proprio la direzione non equivoca degli atti idonei a commettere il delitto. Questo significa che deve esservi stato il dolo del delitto oggetto del tentativo.

L’autore del delitto tentato deve aver agito rappresentandosi quel determinato fatto criminoso con la volontà di realizzarlo.

Questo argomento esclude, secondo la Cassazione, anche la possibilità di punire a titolo di tentativo chi ha agito con dolo eventuale. Non è conciliabile la condizione di dubbio propria del dolo eventuale con l’inequivocità degli atti del delitto tentato.