obbligo di contrarrePer comprendere la natura dell’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre è necessario muovere da alcune considerazione sulla categoria giuridica dell’autonomia negoziale.

Autonomia negoziale e obbligo di contrarre

Cerchiamo di comprendere qual è il legale tra autonomia negoziale e obbligo ci contrarre. Le due categorie giuridiche sembrerebbero in realtà contrapposte evocando l’autonomia negoziale l’idea della libertà contrattuale ed evocando invece l’obbligo di contrarre un imposizione alla libertà contrattuale.

L’autonomia negoziale trova riscontro positivo diretto nell’art. 1372 del codice civile e nell’art.1322 1^ comma del codice civile.

  • Capacità di autovincolarsi L’autonomia negoziale si traduce, innanzitutto, nel potere riconosciuto ai privati di autovincolarsi ad una disciplina volontariamente assunta, ovvero una disciplina che le parti stesse riconoscono come obbligatoria.

Questa accezione dell’autonomia negoziale trova il proprio riscontro normativo nell’articolo 1372 codice civile ai sensi del quale:<<il contratto ha forza di legge tra le parti>>, il quale letto in combinazione con l’art. 1321 c.c. staglia un immagine dell’autonomia negoziale come capacità riconosciuta ai privati di vincolarsi ad un programma negoziale da loro determinato e per loro obbligatorio. Infatti per svincolarsi dal contratto occorre un altro contratto, qual’è il mutuo dissenso, ovverosia un atto uguale e contrario che abbia le stesse parti e lo stesso oggetto. E’ inoltre possibile sciogliere il vincolo contrattuale attraverso il recesso quando questo sia previsto dal contratto o dalla legge.

  • Libertà negoziale. L’autonomia negoziale, quale capacità di vincolarsi ad un programma negoziale determinato dalle parti e per esse obbligatorio, si traduce, altresì, ed ancor prima in una pluralità di libertà le quali incontrano una serie di limiti:
    • libertà di concludere o non concludere il negozio
    • di determinare il contenuto del negozio, ai sensi del primo comma dell’art. 1322 1^ comma (qui si inserisce lo studio della nullità e della conservazione del contratto
    • di concludere contratti non appartenenti ai tipi previsti dalla legge ai sensi dell’art. 1322 2^ comma (qui si inserisce lo studio sulla meritevolezza di tutela e l’inesistenza del negozio giuridico)
    • libertà di scegliere la forma
    • di apporre elementi accidentali
    • di farsi sostituire nell’attività negoziale
    • di scegliere il contraente.

Esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre e limiti alla libertà di concludere il contratto

L’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre si inquadra nella tematica inerente i limiti alla libertà di contrarre.

 I suddetti limiti possono essere di origine:

  1. legale
  2. volontaria

A loro volta, i limiti di origine legale e volontaria possono configurarsi come limiti:

  • limiti positivi alla libertà di non contrarre, laddove si impone di vincolarsi contrattualmente nonostante la volontà sia di non contrarre
  • limiti negativi alla libertà di contrarre, laddove si impone di vincolarsi contrattualmente nonostante la volontà sia di contrarre.

I limiti alla libertà di non contrarre, siano di origine legale che di origine volontaria, comportano l’obbligo di vincolarsi contrattualmente, il cui inadempimento è sanzionato dall’esecuzione in forma specifica.

Stabilisce l’art. 2932 1^ comma c.c.:<<Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso>>.

La norma disciplina, pertanto, l’inadempimento posto in essere da qualunque soggetto giuridico dotato della capacità di agire e della capacità di intendere e di volere all’obbligo di concludere un contratto.

Per questa fattispecie, la norma prevede che la controparte può agire in giudizio per ottenere una sentenza sostitutiva del contratto non concluso e costitutiva degli effetti che avrebbe avuto quel contratto, purchè il conseguimento di quegli effetti non sia impossibile o escluso dal titolo.

  • Prime interpretazioni

All’indomani dell’entrata in vigore del codice civile la dottrina e la giurisprudenza offrivano una interpretazione della norma estremamente restrittiva, sino al punto di limitarne l’ambito di applicazione agli obblighi a contrarre convenzionalmente assunti, ed escludendolo per gli obblighi di origine legale. Le ragioni di tale interpretazione restrittiva sono da ricercare nella portata dirompente dell’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre rispetto al dogma della volontà, e nella deroga che ne conseguiva al principio di incoercibilità delle prestazioni infungibili, com’è, ad esempio, l’obbligo di prestare il consenso per il perfezionamento di un contratto di compravendita immobiliare preceduta dal preliminare di compravendita. Si riteneva, infatti che l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre fosse più giustificata se gli effetti del contratto non voluto fossero derivati, sia pure in via mediata da una precedente manifestazione negoziale.

  • Interpretazione prevalente

L’orientamento giurisprudenziale unanime è oggi nel senso che l’esecuzione forma specifica dell’obbligo di contrarre sia applicabile sia agli obblighi di origine volontaria che a quelli di origine legale.

In tal senso, del resto, depone lo stesso art. 2932 c.c. che disciplina la fattispecie dell’inadempimento di “colui che è obbligato a concludere un contratto”, senza specificare se il soggetto inadempiente si è o meno convenzionalmente obbligato a concludere un contratto.

L’art. 2932 c.c. si applica quindi sia agli obblighi di contrarre di fonte convenzionale sia a quelli di fonte legale, purchè l’esecuzione in forma specifica sia possibile e non sia esclusa dal titolo.

L’art. 2932 c.c. non è applicabile quando l’inadempimento abbia ad oggetto un obbligo di contrarre di origine negoziale e nel contratto le parti abbiano espressamente escluso il rimedio della esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto.

Quando è impossibile l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre

L’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre di origine legale o volontaria è preclusa quando sia resa impossibile da motivi di fatto, quale ad esempio la distrazione dell’oggetto del preliminare, ovvero da motivi di diritto, ad esempio nel caso di alienazione a terzi della cosa oggetto del preliminare.

A quali contratti si applica l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre

Non sempre è utile o possibile ricorrere al rimedio dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto. Molto dipende infatti dalla natura del contratto alla cui conclusione si è obbligati.

  • Contratti obbligatori aventi ad oggetto prestazioni di fare

In questi casi il rimedio dell’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre può rivelarsi inutile. Ipotizziamo un contratto preliminare avente ad oggetto l’impegno di stipulare un successivo contratto di trasporto, cui il trasportatore si renda inadempiente. Il contratto di trasporto è un contratto obbligatorio che ha ad oggetto un prestazione di fare, sicchè ove si ricorresse al rimedio dell’art. 2932 c.c. si avrebbe una sentenza che costituisce l’effetto obbligatorio in capo al vettore. Ma se questi non intende eseguire il trasporto, è evidente che la sua posizione potrebbe non cambiare nonostante la sentenza e quindi la prestazione restare ineseguita. Appare evidente come in questi casi possa essere opportuno e vantaggioso ricorrere al rimedio della risoluzione del preliminare e del risarcimento del danno.

  • Contratti ad effetti reali

Di segno opposto è la situazione quando l’obbligo di contrarre abbia ad oggetto un contratto ad effetti reali, come ad esempio l’obbligo di concludere un contratto di compravendita. In tal caso, a fronte dell’inadempimento del promittente alienante, con l’esecuzione in forma specifica si conseguono proprio gli effetti del trasferimento della proprietà del bene al promissario acquirente.

  • Contratti reali

E’ impossibile il ricorso all’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre quando abbia ad oggetto contratti reali, ovvero contratti che richiedono per il loro perfezionamento la datio rei.